Há uma diferença entre avaliar a adequação da legislação de um país terceiro e avaliar os impedimentos de um país terceiro para fazer cumprir contratos.
Ao tomar decisões de adequação nos termos do artigo 45º do RGPD, a Comissão Europeia avalia se as leis de um país terceiro são, na sua essência, equivalentes ao Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD) da União Europeia (UE).
As entidades que procedam a transferências internacionais de dados, como exportadores de dados, utilizando cláusulas contratuais tipo (CCT), devem avaliar se existem impedimentos legais ao cumprimento dos requisitos das CCT na legislação do país dos importadores de dados (artigo 46º do RGPD). O comentário sobre o "Schrems II" gerou uma confusão sobre as diferenças entre as avaliações do artigo 45º e do artigo 46º.
Quando o Tribunal de Justiça da União Europeia emitiu o "Schrems II" em julho de 2020, gerou-se a convicção geral de queseria exigido ao exportador de dados e ao seu advogado a tomada de uma decisão de adequação para assegurar a transferência de dados do Espaço Económico Europeu para um país terceiro, quando a garantia adequada fosse as CCT. Esta é uma leitura incorreta do "Schrems II”. A avaliação do artigo 46º conduzida pelo exportador de dados é muito diferente da avaliação do artigo 45º, conduzida pela Comissão Europeia:
A avaliação do artigo 45.º consiste em verificar se as leis de um país terceiro são essencialmente equivalentes às da UE. Esta avaliação compara as leis do país terceiro com as da UE para determinar se aquelas garantem, de facto, um níveladequado de proteção dos direitos e liberdades fundamentais equivalente ao assegurado na UE .
A avaliação do artigo 46º, por sua vez, avalia: (1) as disposições das garantias adequadas, as CCT, e (2) a aplicabilidadedos direitos do titular dos dados e a eficácia dos recursos legais estabelecidos nas CCT no país terceiro. Por fim, avalia-se se há algo na lei ou nos procedimentos do país terceiro que possa interferir na eficácia da garantia adequada, as CCT.
Se as distinções entre essas duas avaliações não forem compreendidas, os exportadores de dados podem pensar que devem fazer a avaliação mais complexa do artigo 45º, que é mais onerosa e demorada, o que os pode levar a não transferir os dados ou até transferir os dados sem fazer a avaliação. Se for efetuada a avaliação errada, podem incorrer em despesas desnecessárias (especialmente as pequenas e médias empresas), o que leva à redução no fluxo de dados. Se a avaliação não for realizada, as eventuais medidas suplementares não serão identificadas e implementadas.
Esta confusão afeta negativamente os fluxos globais de dados.
Para mais acerca do Schrems II: https://iapp.org/news/a/confusion-about-the-meaning-of-schrems-ii-impedes-global-data-flows/
Judgement of the Court (Grand Chamber) 16 July 2020: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:62018CJ0311&from=en
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